¿Los menores pueden decidir si quieren quedarse con su padre o con su madre?

Es frecuente que nuestros clientes, que se encuentran en un procedimiento de divorcio contencioso, nos pregunten si sus hijos menores de edad podrán ser oídos en el juicio, a fin de decidir con quién de los dos prefieren quedarse.

Es una pregunta, además de muy habitual, complicada de dar una respuesta clara, ya que hay varios factores a tener en cuenta; principalmente, que esta decisión dependerá del Juez (a petición del Ministerio Fiscal, las partes, miembros del Equipo Técnico Judicial o del menor), quien se basará en la madurez y la edad del menor para inclinarse por oír o no al menor.

El artículo 92.6 del Código Civil, hace referencia de forma más amplia a la posibilidad de que el hijo menor de edad sea oído por el Juez y se tenga en cuenta su intención: “(…) el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, (…)”.

Asimismo, el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, especifica un poco más cuándo podrán los menores ser oídos: “(…) Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años. (…)”.

El artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también hace referencia a a que se “(…) oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario (…)”.

Por ello, se deduce que el Juez debe realizar un filtro de pertinencia en virtud de los siguientes aspectos a tener en cuenta:

 

QUE EL MENOR TENGA SUFICIENTE JUICIO…

Se entiende por “suficiente juicio”, que el menor sea capaz de explicar su voluntad, con un poco de criterio, evitando o percibiendo así posibles manipulaciones o alienaciones por parte de uno de los progenitores hacia el otro.

 

QUE, EN TODO CASO, SEA MAYOR DE DOCE AÑOS…

Los hijos mayores de 12 años, pueden solicitar ser oídos por el Juez, por ellos mismos o a través de  las partes. Aun así, el Juez no tiene la obligación de aceptar la petición, ya que existe otro factor que debe tener en cuenta, tal y como hemos explicado anteriormente, que es la madurez del menor.

Un niño de 12 años puede tener mayor madurez que uno de 14 años, por lo que si el Juez debe oír a alguno de ellos, lo haría primero del menor de 12 años que del de 14, por entender que tendrá mayor capacidad para razonar con criterio su voluntad Sin embargo, cuándo la petición viene por parte del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, el Juez suele acceder con mayor facilidad ya que entiende que los solicitantes ya han tenido en cuenta los dos aspectos principales, debido a que el Ministerio Fiscal tiene la función principal de velar por los intereses del menor, así como el Equipo Técnico Judicial, que también ayudará y buscará la forma de velar por el bienestar del menor. .

 

EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

El Juez, tiene como objetivo principal, mantener o conseguir el bienestar y correcto desarrollo del menor, por lo que sea oído o no el hijo en común, siempre se perseguirá una resolución favorable para el mismo, siendo el principal interés a proteger en los procedimientos de familia.

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